La decisión de un Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, emitida en julio de 2017, cayó como una bomba en las oficinas de Telefónica y Claro. Tras una prolongada disputa legal, ambas empresas fueron obligadas a pagar al Estado colombiano 4,7 billones de pesos —suma equivalente a una reforma tributaria— como compensación derivada de la cláusula de reversión de activos establecida en 1994, el año en que los celulares llegaron al país.
En paralelo al proceso de arbitraje, en 2016, América Móvil (Claro) denunció ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a la Inversión (CIADI) el intento del Estado colombiano de solicitar la compensación por la infraestructura física, argumentando la violación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y México; por su parte, Telefónica esperó hasta 2018 para presentar la respectiva demanda.
En mayo del 2021, el CIADI emitió un laudo en contra de las pretensiones de Claro; mientras que el 14 de noviembre pasado, ese tribunal falló a favor de Telefónica, ordenando al Estado colombiano pagar más de 380 millones de dólares, cerca de 1,7 billones de pesos, a Colombia Telecomunicaciones, sociedad donde la nación tiene 32,5% y Telefónica 67,5%.
¿Por qué dos fallos distintos si se trata del mismo tema? ¿Hay precedentes en la industria de telecomunicaciones en la reversión de activos físicos?
Cronología
Para entender el pleito hay que remontarse a 1994, cuando se firmaron los primeros contratos de concesión para la implementación de la Telefonía Móvil Celular en el país, en los que, por ciento, Telefónica y América Móvil no participaron. Estos incorporaron una cláusula que establecía la reversión de activos al Estado al final de los acuerdos.
Luego, con la promulgación de la Ley 422 de 1998, impulsada por el Ministerio de Comunicaciones, se dispuso que al finalizar los contratos únicamente el espectro radioeléctrico se debía revertir al Estado, con el objetivo de fomentar la inversión privada en el despliegue de infraestructura y la ampliación de cobertura de los servicios móviles.
Con base en esta ley, según argumentan los operadores privados, ejecutaron los contratos bajo la confianza de que solo el espectro estaría sujeto a reversión.
Dicho marco legal se reforzó con la expedición de la Ley 1341 de 2009, conocida como Ley TIC, que ratificó esta disposición para todos los titulares de concesiones de comunicaciones vigentes en ese momento.
Durante más de una década, las inversiones de las empresas de telecomunicaciones se realizaron bajo este esquema normativo.
Pero en 2013, la Contraloría General de la República solicitó a la Corte Constitucional estudiar la normatividad relacionada con la reversión de activos. Fue así, como la Corte dictaminó que las disposiciones de las leyes 422 y 1341 no eran aplicables a los contratos firmados en 1994, ya que estos precedían la entrada en vigor de dichas leyes.
Este fallo desencadenó una serie de disputas legales que concluyeron en el desembolso de 1,6 billones de pesos por parte de Telefónica y 3,1 billones de Claro, bombazo que impactó los balances de ambas empresas y las inversiones en su infraestructura.
Reversión de activos en la industria ‘telco’
La reversión de activos es una cláusula contractual que establece que, al término de un contrato de concesión, algunos de estos, como el espectro radioeléctrico e infraestructura clave, pasan al control de la nación para garantizar la continuidad del servicio.
En cuanto al espectro es lógico por tratarse de un recurso natural limitado. Por el lado de la infraestructura, esta práctica se ha implementado especialmente en servicios fijos aunque hay casos en la industria móvil, como en México, cuando entre 2012 y 2015 llevó adelante una histórica reforma al sector para reducir la dominancia de América Móvil-Telmex, que implicó cambios en contratos de concesión y llevó a la reversión parcial de espectro y otros activos de esta empresa.
India, un país que se usa a menudo como referencia en esta columna, canceló más de 120 licencias en 2012 por irregularidades en su adjudicación, lo que implicó la reversión de activos al Estado, como torres y equipamiento, para garantizar la redistribución del espectro a nuevos operadores bajo un esquema transparente.
Como se vé, ninguno se parece al singular caso colombiano de la reversión de activos que, además, se concentró exclusivamente en la infraestructura.
En lo que sí coinciden es en que su aplicación ha sido motivo de controversias legales y económicas, pues los operadores consideran que la transferencia de activos –o el pago por su uso– al Estado desincentiva la inversión privada, especialmente cuando los términos no están claramente definidos o cambian a lo largo del tiempo.
¿Por qué Telefónica sí y Claro no?
La discrepancia en los resultados de las demandas ante el CIADI por parte de Telefónica y Claro radica en varios factores legales y estratégicos. Ambos operadores recurrieron al arbitraje internacional para disputar la medida de reversión de activos, pero presentaron alegatos diferentes basados en marcos legales distintos.
América Móvil (Claro) fundamentó su demanda en la supuesta violación del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre México y Colombia. Y argumentó que las medidas del Estado colombiano eran una expropiación injusta de sus activos, incluyendo infraestructura y espectro, sin la debida compensación.
Sin embargo, el tribunal del CIADI determinó que el Estado colombiano actuó dentro de sus derechos legales en la aplicación de la reversión de activos y que no violó las disposiciones del TLC. Además, Claro no logró demostrar que las decisiones del gobierno implicaran un trato inequitativo o arbitrario en el contexto del derecho internacional. De hecho, también le ordenó pagar los 2,2 millones de dólares de los gastos legales del litigio.
Telefónica, por otro lado, planteó su demanda en el marco del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) entre España y Colombia.
En este caso, CIADI falló a su favor argumentando que Colombia incumplió con la obligación de proporcionar un trato justo y equitativo a las inversiones extranjeras.
Según el tribunal, las medidas adoptadas por el gobierno colombiano, incluyendo las interpretaciones legales de la Corte Constitucional y las exigencias de reversión, violaron las expectativas legítimas de Telefónica y el marco de protección establecido en el APPRI. Esto permitió que la empresa obtuviera la compensación por el impacto en sus operaciones, gastos legales y el pago inicial que realizó entre 2017 y 2018.
Esto quiere decir que el CIADI actuó en el marco de lo pactado entre Colombia y otros otros países. Mientras el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado con España, sí define y cobija este tipo de inversiones para brindar seguridad jurídica, el TLC con México no lo hace.
Pero la historia aún no termina. El Gobierno Nacional, por medio de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, ahora solicitó formalmente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) la anulación y suspensión del arbitraje internacional que ordenó al país pagar más de 380 millones de dólares a Telefónica.
